简析抵押合同与保证合同的成立条件与法律后果

保证担保是最通常使用的一种担保方式，它是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为，在排除物的担保情况下保证担保属于以担保人的信用作保证，当事人可以约定保证方式是一般保证还是连带责任保证或由《担保法》确定。《担保法》虽然规定保证人和债权人应当以书面形式订立保证合同，但是基于保证合同的信用保证性质，在担保实务中通常对第三人出具的保证书并为债权人接受的，都视为保证合同成立。为此最高人民法院于2000年12月公布的《〈担保法〉若干问题解释》第二十二条对保证合同成立的形式要件作出符合实际的解释，确认了保证人单方承诺保证行为的法律效力。抵押担保也是一种常见的担保方式，它是指债务人或者第三人不转移对抵押人合法所有财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因此抵押合同的性质属于物的担保。《担保法》规定抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，并规定订立抵押合同应当具备的法定内容，对不具备法定内容的抵押合同可以补正。由于在抵押合同中被担保的主债权种类、抵押财产具体状况属于法定必须明确的内容，抵押合同的双方当事人没有约定或者约定不明，《〈担保法〉若干问题解释》第五十六条则规定“根据主合同和抵押合同不能不正或者无法推定的，抵押不成立。”可见，保证合同与抵押合同成立的要件因法律规定而有所不同，因此而有不同的法律后果。

例1：某商业银行与某县贸易公司于97年6月29日签订一份金额为855万元的《借款合同》并履行。后于7月9日某县经贸委向该县房产管理所出具一份公函，内容为：我委同意用自有的房地产作为下属的贸易公司贷款抵押，请予办理为感。7月20日商业银行与贸易公司签订一份房地产抵押合同，合同约定贸易公司将自有(实为经贸委所有)房地产及其附属物设定抵押，作为向商业银行借款的保证。同日商业银行在房管所办理了抵押物登记并领取了房屋他项权证，但该证登记的所有权人为经贸委。由于贸易公司到期未能偿付借款，商业银行与2001年诉至法院，请求判令贸易公司还款并以抵押物优先受偿;同时要求抵押物所有权人经贸委承担赔偿责任。法院认为：1、借款合同有效，贸易公司承担全部责任。2、抵押合同成立但以国家财产设定抵押属于无效合同，抵押无效。经贸委有过错责任。3、商业银行明知国家财产不能作抵押且明知贸易公司不是抵押财产的所有人而与其签订抵押合同，过错责任大于经贸委。故依据《担保法》第五条第二款、第八条、第三十一条及《若干问题解释》第三条、第四十二条、第一百三十三条第三款之规定，判决经贸委对贸易公司应偿付商业银行的855万债务的不能清偿部分，向商业银行承担40%的赔偿责任。

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