众筹的法律属性

众筹的法律属性

一、证券是众筹的法律属性

众筹兴起于互联网而又别于传统金融，究竟其法律属性为何，不仅涉及当事各方权利义务，也是监管机构研究采取何种监管模式的起点，有必要从源头进行厘清。

(一)众筹的本质是融资

目前对众筹属性的描述更多地停留在业务操作层面，比如有业内人士称其为“集众人之智，筹众人之力，圆众人之梦”，筹的不止是资金，还有智力、人气等等，这种非法律术语的描述更多地表现了众筹支持者的内心意愿，却没能抓住最核心的本质。

(二)融资凭证是证券法理论上的证券

在关于众筹的属性以及可能面临的法律规制，讨论较多有两个方向：

1、是否属于非法吸收公众存款。

2、是否属于非法发行有价证券。

对于第一个问题已经有不少研究，而应该说只要不踩监管部门划定的“红线”，众筹业务并不等同于非法吸收公众存款，这一点在国内监管部门和业界取得一定共识。

对于第二个问题，应该分两个层次去理解，一是众筹是否为证券，二是众筹是否属于证券法上的“公开发行”。

(三)证券的法律属性

1、从证券法理论来看，证券的法律属性有四方面：直接投资工具、证权证券、标准化权利凭证和可流通性。

2、国内有学者指出如满足以下条件即为证券：出钱投资、共同的风险事业、他人的努力和赢利期望。由此观之，在证券法理论上“证券”的范围非常广，既包括常见的股票、债券、证券投资基金份额、证券衍生产品，也包括各种投资合同、利润分享协议等等。

二、众筹操作处于灰色地带a

目前国内众筹业务特别是涉及股权债权的业务，在实际操作中遇到不少法律和风险问题，虽然业内积极应对，但是一些法律问题仍然无法解决。

1、众筹平台的法律地位不明

究竟众筹平台什么功能，对其是否需要设置法律上的特殊条件，目前这些问题甚少被提及，对其法律属性的研究更是缺位，而这是众筹必须解决的首要问题。本文认为众筹乃是融资行为，涉及的融资凭证乃是证券，故众筹平台即是融资行为的特定场所，可视为缩小版的“证券交易所”。从国内国外证券监管制度来看，证券业务主体都应置于证券监管部门的监管之下，得到监管部门的批准或注册方可开展业务。而现在国内的众筹平台并不具备开展证券业务的资格，监管部门亦未制定相关法规，这种“先天不足”不得不说是法律上的缺陷。

2、无法回避“公开发行”限制

上述关于公开发行的三个标准也是众筹业务面临的三大难题，所谓的“规避措施”未必能达到效果。比如面对不特定对象和公开劝诱问题，有人提出采用会员制，必须是网站注册会员才能看到宣传信息，对信息受众作出一定限制。所谓不特定，乃是指发行人面对投资者的不特定，在项目发布前发行人与潜在投资者之间并无特别之关系，不管是注册会员还是限定信息浏览人数，都只是受众的筛选条件，并非是特定对象的构成要件。事实上这与参加投资推广会需要邀请函类似，并不能必然说明对象为特定。

3、寻找“非公开发行”面临障碍

非公开发行亦称私募，这在国外成熟的资本市场中是非常重要的证券发行方式。由于私募不涉及社会公众利益故而受到的法律监管与约束较公募为少，所以在国内有人提出把众筹做成私募，以避免法律过多的监管。然而以目前情况来看，国内并未对私募进行全面立法。《证券法》只规定了证券公开发行，对非公开发行没有规定;《证券投资基金法》有相关私募的规定，但该法规制对象是证券投资基金并非证券法理论上的“证券”。而且事实上，现有的众筹操作模式带有明显的公开发行特征，在此法律框架下很难找到将众筹操作成私募的法律依据。