行政机关处罚过的非法经营数额可否作为未经处理的犯罪数额予以累计计算

非法经营数额是判断行为人非法经营情节是否严重，行为是否构成非法经营罪的重要依据。非法经营罪作为一种行政犯，根据《刑法》第225条之规定，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。根据我国刑法理论和司法实践，非法经营数额是判断非法经营情节是否严重的重要依据。对于多次未经处理的非法经营行为，犯罪数额应否累计计算，我国《刑法》第225条未作明确规定。但我国《刑法》对于以犯罪数额作为定罪量刑依据的其他犯罪，大都规定了累计计算的原则。如《刑法》第153条第3款规定：对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。其他类似规定还见诸《刑法》第201条逃税罪、第347条走私、贩卖、运输、毒品罪、第383条贪污罪等。最高检2002年7月8日公布的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明确规定：非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营数额累计计算。参照我国《刑法》的立法精神和司法解释的有关规定，多次非法经营烟草未经处理的，犯罪数额也应当累计计算，但是累计计算的前提条件是“未经处理”。未经处理，是指未经刑事处罚，也未经行政处理过。前述《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3条第(3)项明确规定：曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上，构成犯罪。这其中暗含了业已经过行政处罚的数额不计入犯罪数额的精神。

行政机关超越职权范围以罚代刑的非法经营数额应计入犯罪数额。笔者认为，依照我国《刑法》和《行政处罚法》的相关规定，业已行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额，再予追究刑事责任，不能一概而论。对于行政机关未超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额，不得累计计算犯罪数额。对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额，应当作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。构成犯罪的，追究刑事责任;多次非法经营的，犯罪数额累计计算。